南都讯 记者 肖友若 实习生 汪雪 3月8日是妇女节，深圳傲鹰互生网络公司女总裁何开秀没能享受节日，何开秀、林良箭涉嫌组织领导传销活动罪二审昨在深圳中院过堂，何开秀此前被罗湖法院一审判处三年有期徒刑。此案是否涉及传销罪引发争议，也关系到何开秀的命运。 据了解，何开秀是“资源整合管理与应用，企业与消费资源整合应用”专利发明人，2007年其利用该专利成立深圳傲鹰互生网络公司，开发了傲鹰互生网络系统平台，该平台的特点是，在平台下发展服务商，服务商下发展发卡企业(合法的公司和企业)，由发卡企业免费发卡给消费者。消费者通过在发卡企业打折消费积分累积，再将消费积分全部返还给系统平台，系统平台将积分的50%返还给消费者，服务商和发卡企业各10%，10%为见义勇为基金，剩下的为系统平台自留和缴税，积分可以兑换现金。
根据检方的指控，服务商需要缴纳12万元的“入门费”，发卡企业需缴纳1.96万元，整个平台是以典型的金字塔增值模式进行运营，以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。此外，该公司虽然宣称只能以企业身份加入，但有很多个人为了加入平台而临时注册公司的情况。此举便是为了规避法律风险。
何开秀辩方律师认为，此案区别于传销的一个特点是并没有高层的挥霍，所有收入都在系统平台，还照章纳税。辩护人说，这个平台也不存在胁迫，不限制人身自由，服务商所缴纳的8万-12万元，这个平台还能如数退还。而根据传销的特点是无限制发展，这个平台则有所限制，每20万人只设一个服务商。而任何传销越是下线越是受害者，此案中互生系统平台的底层是消费者，他们是收益者，本案中没有实际的被害人，消费者像往常一样正常购物。综上，辩护人认为此案被以类似传销而类推适用传销罪，不符合罪刑法定原则。
2009年何开秀等因涉嫌组织领导传销活动罪被刑拘，当时平台上所留资金约6000万元，2010年11月，此案一审在罗湖法院开庭，何开秀等被判有期徒刑3年不等。昨日二审法官没有当庭宣判。
本博应约写的文章：
深圳傲鹰互生案：谁是受害者？
深圳傲鹰互生网络科技有限公司之互生系统，由《企业无限锁定倍增系统》和《消费者有限锁定系统》组成，其知识产权专利已通过实质性审查，核心是“资源整合、互利共赢”，透过应用系统一卡通，帮助企业锁定消费者，建立商务联盟利益共同体，并在其新的分配模式下，实现消费积分的利益再分配。2007年10月，公司法人何开秀应邀参加由国家发改委牵头举办的质量万里行报告会，该系统及应用受到山东省发改委领导的青睐，系统率先于山东起步运行。随后，其它省市跟进应用。
2010年11月9日，该公司被以传销罪查处。报道说，该公司运用“互生倍增系统平台”，打着“突破危机解决办法”的幌子，发展所谓“城市服务商”和“发卡企业”，以给消费者发放互生积分卡锁定消费群体。城市服务商资格费12万，服务商每发展一名下级服务商即可获利2．4万。成员分为三个层级，即服务中心、城市服务商及发卡企业。交纳12万元、经培训后取得服务商资格，交纳19600元取得发卡企业资格。运用倍增原理，将服务商、发卡企业和个人按加入顺序和上下线关系，分左、右两边进行自动锁定和排列，形成“双轨制”，呈金字塔形向下发展，以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。对加入的服务商、发卡企业和个人的奖金和收益，进行公司收益制度下的自动结算。北京市德恒律师事务所深圳分所律师黄训，据此得出了这是典型传销的结论。
社会和有关学科专家有不同认识。互生系统的应用服务商鲁道芬、陶玉英、宗智慧、周健、冯茁新等，分别为重庆市三文文化用品有限公司、丰都圣婴孕婴用品专卖店、丰都县雪歌服饰专卖店、启乘商务咨询中心、捷亚咨询中心负责人，为重庆几家企业负责人，他们说：“通过整合资源，使企业、消费者、国家三方有利，参加主体是企业、公司等法人实体，终端消费者无需任何成本加入，利益来源于企业返回给消费者的消费积分，对公账号结算，并依法扣税8.5%，有合理的退出机制，包括终端消费者都是受益者，与传销有本质的不同。”
报道指出，该公司传销的创新之处在于不像以前的传销那样剥削最底层的持卡人或层层剥削，而是剥削以中间层为主的服务商和发卡企业。同时，一审法院认为互生系统“必须是企业方能加入”的规定，实际上是规避法律。“本案中，服务商也要求是注册的企业，辩护人认为企业不是传销的对象，该案从这个角度看，被告人的行为也不构成传销。合议庭认为，傲鹰公司所要求的企业在此所承担的权利义务，无非是交纳相关的入门费，并发展下线，与个人所承担的权利义务无异。事实上，证据显示实际加入的基本上都是个人本身，有些是在加入后临时性地注册的一些公司，有些企业本身也是为了加入傲鹰公司才成立的，因此，辩护人的是企业而不是个人，不属于传销观点不能成立。”
徐灿，著名人权宪政律师，北京市律师协会宪法专业委员会副主任兼秘书长，何开秀的二审辩护律师。他说：“这违背了‘罪刑法定’的刑法基本原则，本案中的城市服务商和发卡企业都是企业的事实不容推翻，新刑法早已确立了罪刑法定的基本原则，废止了‘类似适用’，一审法院的这种理解，扩大了对刑法修正案十中关于组织领导传销罪的适用条件，其逻辑是‘虽然加入互生系统的主体最终都是公司，但是其和以个人名义加入差不多’，是典型的类推适用思维。”
网友“完美ＵＰ”称自己对傲鹰互生相关项目进行了半个月的深入研究，认为“这是典型的金字塔结构”。由最顶端的深圳公司向下分配，这家公司一旦不存在，金字塔下面的任何人都拿不到一分钱。
传销活动迟早崩盘，而互生系统不会，其合法经营受国家政策和法律保证。徐律师同时认为：“何开秀没有骗取他人财物并非法占有的主观故意，本人按月领取工资，其余全在公司账户中有帐可查。客观方面，互生系统没有给他人造成财产损失，没有一个真正意义上的受害人，不符合组织领导传销罪的犯罪构成要件。其发展数量设限等制度要求和操作，也不具备传销的基本特征。”
“至于倍增模式，没有法律规定不能使用，法无明文规定不为罪，有争议很正常，但有争议也不等同于有罪，这乃是刑法罪刑法定的基本含义。”徐律师严肃说。
报道说：“据了解，两年来，傲鹰互生发展的成员共400多个，其中城市服务商370多家，超过4成是以个人名义加入的……”网上也有举报说：我母亲4月份提及此事，……说国外要花一亿美金买这个知识产权（国家知识产权网上确实有这个东西，我看过，但是明显太虚假，过于夸大，我搞不懂怎么会录入知识产权名录里，这帮猪），我母亲说不出个所以然，就是跟我急，跟我吵，吵了不下20次，吼得我七窍生烟。诸位，就凭这一点……得出结论，这个公司绝对是传销无疑!
对此，佛山服务商某企业法人邢女士说：“他没有参会‘就凭这一点’得出的结论，难道比‘这帮猪’高见？如果服务商认为自己是受害者，投诉者就不会是区区几位。现在这样一查，我们倒成了真正的受害者。互生系统的发展有名额限制，不存在传销无休止的发展下线，每20万人口（消费者）设1名服务商，透过服务商对接消费者，消费者不增加任何负担，加被害关系不成立。”
有知情者拿出证据，证明受害者都得到了全额退款。“公司遭灾后引发恐慌，大量服务商申请解除合同，有50多名服务商收到了傲鹰公司如数退回的专利使用费等，这在中国传销史上是不多见的奇迹，爽快遵守《合同法》退钱，算是为中国的经济邪教做了个守法的榜样。”知情者说。
该公司的互生系统经营究竟是什么性质，各种意见莫衷一是。赵万一，西南政法大学教授、民商法学院院长、福建省人民政府法律顾问；梅传强，西南政法大学教授、法学院常务副院长、中国犯罪学会常务理事；曾德国，西南政法大学教授、西南政法大学知识产权研究中心副主任；乜堪雄，重庆交通大学市场营销系主任，硕士生导师；陈淑祥，重庆工商大学经济学教授、中国商业经济学会理事；董金蓉，律师，重庆津台律师事务所主任。他们就此展开论证并出具《法律意见书》认为：企业运用互生系统，实现企业与企业、企业与消费者之间的资源整合行为，不符合传销或者变相传销的构成要件，运用其营销模式也不构成非法经营。
专家们指出：传销或者变相传销的主观特征在于行为人意图通过损害他人、攫取他人利益为己有，其利润是背离价值规律的来源于“数人头”，即通过对一个产品夸大其价值，由上线不断往下线传递，没有实质性业务或服务，人员数量为主要经济来源。企业遵循价值规律，利润产生于服务或产品，对社会有益，则不构成传销。这几家企业应用互生系统，其主观目的是通过该系统整合资源，锁定消费者，使商业流转更为便利，以实现企业、消费者和自己三方共赢为目的，没有损害其他方利益的意图或通过损害方式谋取非法利益，与《禁止传销条例》第二条规定的传销和第七条规定的传销行为有明显差别。例如，传销以购买商品变相交纳“入门费”，而这几家企业对终端消费者不收取任何“入门费”；传销人员的级别晋升条件为发展下线的人数，而互生系统推广城市服务商和发卡企业，其业务范围和权限在加盟时协议中有确定，不靠发展数量晋级。
专家们认为：互生系统与应用企业是法人实体间的商业行为，采用倍增原理也没有改变应用企业的原有经营、业务和盈利模式，且所以交易都依法纳税，而终端消费者则是免费进入。有退出机制，企业对消费者提供的原有服务，包括退货机制不受影响。等等，这都不是传销或者变相传销所具备的主观特征，与传销有本质的不同。
专家们还据法认为，以非法经营罪打击的“严重扰乱市场秩序”的传销行为，应该指以下两种情形：
（1）利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的；
（2）在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的；
《刑法修正案（七）》生效以后，对于构成犯罪的传销行为，应当根据《刑法修正案（七）》确定为“组织领导传销活动罪”进行定罪量刑。这主要基于以下几点考虑：
（1）非法经营罪是一个类推罪名，口袋罪名，但也不是什么都可以装，必须有司法解释和其他法律规定，是扩张性规定的基础。现已有了专门的罪名“组织领导传销活动罪”，按罪刑法定和不得类推的原则，传销行为已不再类推适用“非法经营罪”；
（2）两罪的区别是缩小了刑罚的打击面，打击重点和首恶，对“组织、领导”传销的犯罪主体进行刑法制约。这同“非法经营”要追究法人代表、打击面广是完全不同的。这种立法的变化，正是宽严相济刑事政策的贯彻和体现。
但有知情人向记者坦言，他成为服务商后，认识到自己每天就是如何拉拢更多的朋友加入赚取奖金，认为自己正一步步走进传销陷阱。然社会人士认为：“你个人要传销或认识是传销，并不能证明互生系统企业对企业的商业营销就是传销。你可以有不同理解，但不能肤浅的指控。”
目前，市场上有类似于互生系统的异联卡、太平洋卡等正隆重运作。傲鹰公司秘书张女士说：“这就是类同于互生理论的实践。互生消费积分卡类似于‘携程卡’等，系统不改变价值链上每个环节的现状，不增加个人消费负担，只是把因市场恶性竞争而发生的大量资源浪费重新整合，依托金融信用体系，通过网络系统工程，用新的分配规则，对每个消费者在正常消费时获得的积分进行汇集，并统一重新分配。”
在深圳市工商局网站，有针对互生系统的处理结果，内容是：“2008年12月18日，我科执法人员前去被投诉地址进行调查，现场为深圳市傲鹰互生网络科技有限公司的经营地址。经查，暂未发现该经营主体涉嫌从事传销或非法直销活动，已督促辖区工商所进一步加强管理。因投诉者未留下联系方式，无法回复投诉者。”这就是说，互生系统在有关部门眼里不是传销。
石家庄法律人士高丙田认为：发展中的新东西往往存在政策法律风险，傲鹰公司的互生系统使用了倍增原理就很犯忌，容易使人产生涉嫌传销的印象。随着现代营销理念和互联网信息技术的发展，非法传销的表现形式多种多样，出现了一些新特点新形式，但仍应注意营销与传销的性质不同。
深圳某知名企业老总魏晓健认为：“如果是传销，国家专利局就有法盲之嫌，它核准了一个具有专利技术的‘犯罪方法’，首开了‘技术传销’的先河。”
目前，该案二审于昨天在深圳中院开庭。有自费飞深圳的全国各地“受害者”服务商，为接受审判的何开秀辩护，并表达对项目的关注。孰是孰非，该案都于民营企业的商业营销创新，具有积极的借鉴意义。
小资料：
何开秀，广东省工商联女企业家商会理事，优秀共产党员，2006年曾在中央党校学习。“经过党校学习，我真正理解了党的宗旨，增强了对党的信心和热爱，明白了中国的落后实际是制度的落后，经济虽然取得一定成就，但市场法制建设依然落后于发展速度，这需要我们自己努力来改变。”何开秀曾这样对熟悉她的人说。使命与宗旨都很崇高的网络互生系统，据说就是何开秀基于这些认识发明完成的。
2007年10月，何开秀应邀参加在人民大会堂由国家发改委、国家质量监督管理部门举办的质量万里行报告会。在这次会议上，何开秀报告的互生系统及其应用，受到山东省发改委参会领导的青睐，系统率先于山东济南起步运行。随后，上海、江苏、浙江、北京、辽宁、重庆等省市陆续跟进，上千家企业开始或准备接受该系统。
相关理论：
消费质变为资本的新理论，我国著名学者陈瑜教授早在2005年就明确提出，并且在国内外大型的理论创新讲座中作出详细阐述，由广西科学技术出版社出版的《消费者也能成为“资本家”》一书中，陈瑜教授明确阐述了消费资本化理论的核心内容，即消费者在购买企业的商品之后，企业应把消费者的消费视同是对企业的投资，并按一定的时间间隔，把该企业利润的一定比例返还给消费者。这意味着，消费者在消费的同时，实际成为一个投资者，而消费则质变为资本。全国各地消费理念各异，地方政策因地制宜，互生系统从宏观的角度统筹，把消费变资本的新理论融入到营销策略中，让生产者和消费者两者之间原本属于对立关系演变为互相依存、互利共赢的关系。
论证专家名单
赵万一：重庆市民商法学科学术带头人，西南政法大学教授、博士生导师、民商法学院院长、民商法研究中心副主任和德国法研究中心副主任，兼任中国法学会商法学研究会常务理事、福建省人民政府法律顾问、重庆市青年联合会委员、重庆市房地产经济学会副会长、重庆市法律咨询委员会金融房地产专业委员会副主任、重庆仲裁委专家咨询委员会委员；
梅传强：重庆市刑法学科学术带头人，西南政法大学教授、博士生导师、法学院常务副院长，兼任中国犯罪学会常务理事、重庆市人文社科重点研究基地——西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心副主任；
曾德国：西南政法大学教授、硕士生导师、西南政法大学市场营销教研室主任；兼任中国生产力学会全国策划专家委员，中国市场学会理事，重庆天地源企业管理策划公司首席咨询师，并担任多家企业的管理顾问，西南政法大学知识产权研究中心副主任；
乜堪雄：博士，管理学教授、硕士生导师，重庆交通大学市场营销系主任。主要从事市场营销管理研究；
陈淑祥：重庆工商大学经济学教授、硕士生导师，中国商业经济学会理事。主要从事贸易经济学、经纪人事务、经济学等方向德研究；
董金蓉：律师，重庆津台律师事务所主任。尤其擅长办理经济合同纠纷、刑事辩护等疑难案件
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发表于 2014-6-22 19:40:49
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